Налоговый спор орифлейм

Выкл. Автор admin

Многие законные и обоснованные сделки, в первую очередь с офшорными компаниями или иными зарубежными партнерами, могут вызвать подозрения со стороны налоговой службы и порой многомиллионные штрафы. От санкций не защищен даже работающий исключительно в России малый бизнес.

Действующее законодательство не содержит понятия «агрессивной налоговой оптимизации», но презюмирует добросовестность всех участников рынка. Однако это не мешает «мытарям» уличать легальный бизнес в злоупотреблениях. Эксперты считают такие меры логичными и справедливыми.

Белое и черное

Еще в 2006 году Пленум Высшего арбитражного суда России (ВАС) указал на возможность признания получаемой компаниями налоговой выгоды необоснованной. С одной стороны, он гарантировал защиту налогоплательщикам, представившим надлежаще оформленные документы, покуда фискальное ведомство не доказало их неполноту, недостоверность или противоречивость. Вместе с тем инспекторам разрешили анализировать содержание и смысл сделок: «необоснованной налоговой выгодой» предлагалось признавать операции, не соответствующие «действительному экономическому смыслу» или «разумным экономическим или иным причинам (целям делового характера)». По логике ВАС, они проводились исключительно для снижения платежей в бюджет.

Схожую позицию в скандальном деле нефтяной компании «ЮКОС» заняли Конституционный суд России и даже Европейский суд по правам человека. В частности, страсбургские служители Фемиды сочли недопустимым использование структурами Михаила Ходорковского схем снижения налогов через фиктивные фирмы, зарегистрированные в установивших льготные ставки регионах (Мордовии, Калмыкии и других – так называемых внутренних офшорах).

Кондуит и франшиза

Теперь налоговики предъявляют претензии к внешне вполне легальным и традиционным бизнес-схемам. Например, не удалось избежать санкций ООО «Нестле Россия», получившему заем от головной структуры группы Nestle. По мнению налоговиков, под видом процентов дочерняя компания выплачивала дивиденды – применяла так называемый метод «тонкой капитализации». Одним из доказательств злоупотребления стало перечисление спорных сумм через люксембургские фирмы NTC-Europe SA и Nestle Finance International Ltd. Суд констатировал, что они являются кондуитными компаниями, то есть используются швейцарской корпорацией Nestle S.А. исключительно для передачи и трансформации дохода в целях уменьшения налогов благодаря льготному режиму налогообложения прибыли в Люксембурге.

Внимание «мытарей» привлек и концессионный договор между группой Oriflame и ее дочерней структурой в России – ООО «Орифлэйм Косметикс», предусматривающий выплату лицензионных платежей за использование товарного знака и управленческих решений. По мнению участников рынка, так работает большинство франшиз. Но налоговая служба пришла к выводу, что такая схема позволяла не платить налог с полученной в нашей стране прибыли – за использование бренда компания уплачивала голландской структуре более 98 процентов дохода, в результате чего в течение многих лет декларировала убыточную деятельность. «Орифлэйм Косметикс» не представлены доказательства, что его расходы на выплату субконцессионного вознаграждения являются частью расходов компании-правообладателя, понесенных в связи с разработкой ею товарного знака и ноу-хау. «Соглашение об уплате роялти . свидетельствует о направленности действий на минимизацию налоговых платежей», – заключил арбитражный суд, подтверждая выводы фискального ведомства.

Эксперты неоднозначно оценивают такие прецедентные решения, подтвержденные в том числе Верховным судом России. По мнению партнера адвокатского бюро НБ Ксении Гордеевой, они являются обоснованными и адекватными. «Дела Nestle и Oriflame вовсе не свидетельствуют, что дочерние компании не вправе получать займы от материнских или относить на расходы лицензионные платежи. Но у таких сделок должны быть разумные экономические или иные причины (деловые цели). Например, заем может привлекаться для финансирования развития производства, а не с целью увеличения расходов и снижения суммы, подлежащей уплате налогов», – убеждена Ксения Гордеева.

По мнению партнера коллегии адвокатов Pen&Paper Алексея Добрынина, вопрос агрессивного налогового планирования и борьбы с ним занимает основное место в усилиях ведущих стран мира, в том числе и в Европейском союзе. «Интенсивность изменений налогового законодательства в России свидетельствует о серьезной озабоченности государства в вопросе вывода капитала (прибыли) в низконалоговые либо в безналоговые юрисдикции. Остается лишь выразить надежду, что у фискального ведомства и судов будет отсутствовать в подходе шаблонность и инерционность», – говорит адвокат.

Вместе с тем Алексей Добрынин убежден, что реализация таких мер способствует созданию нормальных условий ведения бизнеса и конкурентной среды для добросовестных налогоплательщиков. Всем компаниям можно рекомендовать внимательно следить за изменяющимся законодательством и соответствующей судебной практикой.

Адвокат Александр Гурьев указывает на опасную тенденцию: «Когда совершались спорные сделки, еще не существовало практики признания подобных схем необоснованной налоговой выгоды. Многие сделки на сегодняшний момент вполне легальны, а через несколько лет, когда пройдет проверка налоговой службы и будет рассматриваться спор в суде, ситуация изменится. Поэтому предпринимателю сегодня нельзя дать четкий совет, как поступать. Говорить об агрессивном налоговом планировании можно, когда те же лицензионные вопросы несоразмерны и приводят к убыточности. Или, как в деле Nestle, займы превышают инвестиции. Использование кондуитных компаний, которые выполняют техническую функцию по передаче средств, в данном случае являлось лишь дополнительным признаком недобросовестности», – поясняет эксперт.

Бесплатный директор

Кроме крупных корпораций, использующих для налоговой оптимизации офшорные и иные иностранные структуры, риск оказаться «под колпаком» фискальной службы есть даже у малого бизнеса. Например, самарское частное охранное предприятие «Ратник-3» было уличено в выплате дивидендов вместо заработной платы. Такая схема позволяла компании сэкономить на взносах во внебюджетные фонды (30 процентов от фонда оплаты труда), а самим работникам-учредителям – на налоге на доходы физических лиц (НДФЛ).

Доказывая факт злоупотребления, «мытари» указали, что по закону прибыль должна распределяться по итогам года или как минимум квартала, причем только после утверждения соответствующего финансового отчета. Более того, годовое собрание участников может проводиться не ранее 1 марта. Тогда как «Ратник» выплачивал дивиденды ежемесячно, а отчетность в налоговую службу вообще не предоставлялась. Арбитражи и Верховный суд России поддержали доводы фискальной службы.

Такое решение угрожает малым компаниям, руководителем которых является единственный учредитель. Согласно официальным разъяснениям Федеральной службы по труду и занятости, такие директора не могут заключать трудовой договор, то есть быть работником собственной организации и, следовательно, получать заработную плату. Тем временем Верховный суд России указал, что руководитель организации является ее работником, а их отношения – трудовыми.

Ксения Гордеева полагает, что в такой ситуации регулярная выплата дивидендов свидетельствует о намерении «закамуфлировать» заработную плату: «С этого года на Федеральную налоговую службу возложено администрирование страховых взносов. С высокой степенью вероятности подобные выплаты привлекут внимание налоговых органов, после чего компании будут доначислены страховые взносы, пени и штраф», – предупреждает эксперт.

Для справки

В 2019 году налоговая служба провела 24,9 тысячи выездных проверок организаций, индивидуальных предпринимателей и других занимающихся частной практикой лиц, в 99,2 процентов из них были выявлены нарушения. Всего было доначислено 252 млрд рублей налогов и 97 млрд рублей пени и санкций.

По оценкам самой ФНС, применение риск-ориентированного подхода при выборе объектов для проведения выездных налоговых проверок позволило сократить их количество и более чем на треть повысить эффективность.

Дело № 1: спор «Орифлейм» о возникновении постоянного представительства иностранных компаний в РФ в налоговых целях

Процесс «Орифлейм» мы поместили на первое место, как нам кажется, заслуженно. В истории российского налогового права было не так много примеров настолько резонансного и громкого дела, когда юридическое сообщество на следующее утро после вынесения судебного решения буквально проснулось в другой правовой реальности. Это экстраординарный пример пренебрежительного толкования судами норм закона, когда никто до вынесения решения судом всерьез не полагал, что оно может иметь такую мотивировку. Вероятно, это дело не будет прецедентным в узком смысле слова, однако, безусловно, навсегда останется в истории налогового права, как пример непредсказуемости российской налоговой практики. Итак, рассмотрим, что же случилось по существу в этом необыкновенном процессе.

Правовые обстоятельства спора

Риск возникновения постоянного представительства в РФ в налоговых целях является одним из основных для тех иностранных компаний, которые ведут в России коммерческую деятельность. В случае, если у иностранной компании возникает такое представительство, у нее появляются налоговые обязанности, аналогичные обязанностям, которые существуют у российских компаний (20 % налог на прибыль, 18 % НДС).

Общие критерии возникновения постоянного представительства у иностранной компании (п. 2 и п. 4 ст. 306 НК РФ):

  • факт ведения предпринимательской деятельности, которая не носит подготовительный или вспомогательный характер;
  • регулярность предпринимательской деятельности;
  • наличие места осуществления деятельности (филиал, отделение и т.п.).
  • Однако постоянное представительство может возникать и по иным основаниями. Так, например, частным случаем является возникновение постоянного представительства через зависимого агента – иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, если эта организация осуществляет предпринимательскую деятельность в РФ через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в России – действует на территории России от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая для нее при этом правовые последствия (п. 9 ст. 306 НК РФ).

    Судебная практика по вопросу возникновения постоянного представительства иностранной организации в России достаточно обширна. Существует целый ряд прецедентов, которыми уже долгое время иностранные организации, ведущие деятельность в России, имеют возможность руководствоваться для анализа и минимизации налоговых последствий. Тем не менее, практика судов продолжает развиваться. Ниже будет рассмотрено дело известной иностранной компании «Орифлейм» (Oriflame), при рассмотрении которого российские суды поддержали позицию налоговых органов и приняли решение о наличии в действиях иностранной организации схемы уклонения от уплаты налогов.

    Предметом судебного спора по делу компании «Орифлейм» является решение налоговых органов о доначислении компании налогов, вынесенное по итогам налоговых проверок деятельности компании за 2009-2010 гг.

    Все доначисления касаются одного блока операций – выплат российской дочерней компанией холдинга «Орифлейм» (ООО «Орифлейм Косметикс») лицензионных платежей в пользу иностранной компании «Орифлейм Косметикс Б.В.» (зарегистрирована в Нидерландах).

    Фактически, в холдинге была организована следующая структура отношений:

  • Российская дочерняя компания холдинга – ООО «Орифлейм Косметикс» – осуществляла в РФ реализацию продукции и услуг под брендом «Орифлейм»;
  • При этом право пользования брендом и связанными объектами интеллектуальной собственности (товарные знаки, коммерческие обозначения, коммерческая информация) было предоставлено российскому ООО «Орифлейм Косметикс» от голландской компании холдинга «Орифлейм Косметикс Б.В.» на основании договоров коммерческой субконцессии;
  • В свою очередь, голландская компания холдинга «Орифлейм Косметикс Б.В.» получила права пользования указанными объектами и право на предоставление их российскому ООО «Орифлейм Косметикс» по договорам концессии с аналогичными условиями от головной компании холдинга, зарегистрированной в Люксембурге – «Орифлейм Косметикс С.А.»;
  • ООО «Орифлейм Косметикс» уплачивала лицензионные платежи в пользу голландской компании «Орифлейм Косметикс Б.В.», которая транзитом перечислял указанные платежи в пользу головной компании холдинга в Люксембурге «Орифлейм Косметикс С.А.»;
  • Все 3 указанные компании являются взаимозависимыми между собой на основании участия в капитале (указанное было установлено судом первой инстанции посредством направления запросов в налоговые органы иностранных государств).
  • Схема рассматриваемых отношений:

    Налоговые органы по итогам проведения проверки пришли к выводам о том, что расходы ООО «Орифлейм Косметикс» на уплату лицензионных платежей по договорам субконцессии с голландской компанией не являются экономически обоснованными и не могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу. Сенсационным в этом решении было то, что налоговые органы заключили, что ООО «Орифлейм Косметикс», в сущности, является не самостоятельным юридическим лицом, а постоянным представительством головной компании холдинга в Люксембруге «Орифлейм Косметикс С.А.».

    Российское ООО «Орифлейм Косметикс» обжаловало указанное решение налогового органа в Арбитражном суде г. Москвы, однако в конце 2019 г. суд в своем решение отказал указанному обществу в удовлетворении этой жалобы. Это решение было оставлено в силе по итогам рассмотрения дела как в апелляционной, так и в кассационной инстанции.

    Правовой анализ вопроса

    Судебные акты, принятые по делу Орифлейм, имеют принципиальное значение для всей правоприменительной практики по вопросам международного налогового планирования в РФ.

    Ранее судебные органы придерживались позиции о том, что для установления наличия постоянного представительства иностранной организации через зависимого агента обязательным является условие о том, что такой агент должен иметь полномочия по заключению договоров от имени этой иностранной организации, т.е. как буквально указано в п. 9 ст. 306 НК РФ, а также в соответствующих международных налоговых соглашениях России (например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 17 декабря 2019 г. № Ф03-6191/2019). В частности, условие о полномочиях зависимого агента заключать контракты от имени организации названо как обязательное для возникновения постоянного представительства этой организации в стране деятельности зависимого агента в соглашениях, заключенных Россией с Нидерландами и Люксембургом.

    В деле «Орифлейм» суды, напротив, отклонили приводимые обществом в подтверждение своей правовой позиции доводы о том, что одним из обязательных критериев для квалификации деятельности общества в качестве зависимого агента является наличие у него полномочий заключать контракты от имени иностранной организации.

    При этом суды уточнили, что такое условие не является определяющим критерием, агент может быть признан независимым лишь в том случае, если он независим от представляемого им предприятия как юридически, так и экономически. На основании того факта, что ООО «Орифлейм Косметикс» и головная компания холдинга в Люксембурге «Орифлейм Косметикс С.А.» являются частью одного холдинга, суды заключили, что ООО «Орифлейм Косметикс» не может являться независимым агентом. Кроме того, суды отметили, что ООО «Орифлейм Косметикс» в процессе осуществления деятельности постоянно контролируется «Орифлэйм Косметик С.А.», не обладая самостоятельностью по принятию управленческих решений в рамках хозяйственной деятельности.

    Следует отметить, что такая позиция судов по сути противоречит международному соглашению между Россией и Люксембургом по вопросам налогообложения, согласно п. 7 ст. 5 которого тот факт, что компания, являющаяся лицом с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве, контролирует или контролируется компанией, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в другом договаривающемся государстве, сам по себе не превращает одну из этих компаний в постоянное представительство другой. Аналогичное положение закреплено в комментариях к Модельной конвенции ОЭСР о налогах на доходы и капитал.

    Отдельно следует обратить внимание на то, что фактически суды применили в деле «Орифлейм» доктрину «снятия корпоративной вуали», которая изначально относилась и ранее применялась только в отношениях гражданско-правового характера. В российском налоговом праве этот институт отсутствует, а потому применяться, безусловно, не может.

    Новые аспекты доказывания – оценка судом поведения компании в Интернете как основания для возникновения постоянного представительства в налоговых целях

    Дело холдинга «Орифлейм» также примечательно тем, что суды придали существенное значение в рамках доказывания наличия постоянного представительства материалам, размещенным холдингом в сети Интернет.

    Так, в постановлениях первой и апелляционной инстанции указано, что в случае осуществления запроса через поисковые системы в Интернете с указанием ключевого слова – «Орифлэйм»/ «Oriflame» в первых строчках поиска индексируется сайт ru.oriflame.com, который, в свою очередь, является разделом глобального сайта группы global.oriflame.com; по данным сервиса проверки доменных имен «Who is» глобальный сайт группы «Oriflame» (global.oriflame.com), а также региональные разделы сайта, включая раздел с русскоязычным интерфейсом (ru.oriflame.com, отвечающий по ссылке oriflamme.ru) зарегистрированы и администрируются компанией «Oriflame Cosmetic S.A.».

    Суды также обратили внимание на то, что в рекламных роликах, которые демонстрировались на российских телеканалах, а также в иной рекламной продукции бренда «Орифлэйм», которая распространялась в РФ (каталоги и пр.), отсутствовало указание на «ООО «Орифлэйм Косметикс».

    Исходя, в том числе, из этих фактов суды заключили, что как у потребителей, так и у потенциальных сотрудников ООО «Орифлэйм Косметикс» действительно было сформировано устойчивое представление о взаимодействии именно с представительством иностранной компании «Орифлэйм» в РФ.

    Примечателен также тот факт, что в судебных заседаниях в качестве относимых и допустимых доказательств исследовались скриншоты сайтов холдинга «Орифлэйм».При этом не секрет, что ранее в судебной практике информация, содержащаяся на страницах в сети Интернет и переданная по электронной почте, не редко расценивалась как незначительная и недостаточная для установления фактов, имеющих значение для рассмотрения дела.

    Реакция юридического сообщества

    Рассматривая дело «Орифлэйм», следует обратить внимание на еще один его беспрецедентный момент. Две юридические компании, которые не являлись представителями ООО «Орифлэйм Косметикс» в рассматриваемом споре, по собственной публичной инициативе официально выступили в защиту данной компании. А именно, данные компании на стадии рассмотрения дела в кассационной инстанции направили в суд свои заключения в форме так называемой «записки друзей суда» (“amicus curiae” – юридическая концепция из Римского права, согласно которой лицо, никак не участвующее в деле, тем не менее предоставляет информацию по данному делу в форме юридического заключения / показаний и пр. в тех случаях, когда правовой эффект решения по делу потенциально может затронуть не только лиц, участвующих в деле). Согласно данным документам профессиональное юридическое сообщество категорически несогласно с позицией налоговых органов и судов по делу «Орифлейм» и крайне обеспокоено тем, что подобный подход впредь будет применяться ко всем дочерним структурам иностранных компаний в РФ.

    “Amicus curiae” до этого процесса не применялся в российской практике. Собственно, в этом процессе он также не имел большого процессуального значения – налогоплательщик тем не менее, проиграл. Однако, участие юристов как саморганизованного сообщества в производстве по частному делу налогоплательщика, безусловно, заслуживает внимания.

    Практические рекомендации

    Таким образом, дело известной иностранной компании «Орифлэйм» (“Oriflame”) стало инновационным прецедентом в практике о рисках возникновения постоянного представительства в РФ в налоговых целях и сформировало новые критерии возникновения постоянного представительства у иностранной компании.

    Из печального опыта холдинга «Орифлэйм» другим иностранным компаниям, имеющим дочерние предприятия в России, которые уплачивают им лицензионные платежи за пользование объектами интеллектуальной собственности, для снижения рисков существенных налоговых последствий в виде признания таких дочерних предприятий постоянными представительствами и отказа в признании лицензионных платежей расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу, можно порекомендовать принять следующие меры:

  • Выстроить систему взаимоотношений с дочерней компанией таким образом, чтобы она имела достаточную самостоятельность в отношении вопросов деятельности на территории РФ – предоставить более широкие полномочия директорам и иным управляющим на территории России по принятию решений по деятельности дочернего предприятия;
  • Создать сайт в сети Интернет на отдельном российском сервере и администрировать его территориально из России;
  • Структурировать содержательную часть рекламных материалов в сети Интернет и в иных формах таким образом, чтобы документально было очевидно, что потребители и поставщики имеют дело именно с самостоятельным российским предприятием, а не напрямую с иностранной организацией посредством ее представительства в России.
  • При этом необходимо учитывать, что данные критерии не являются установленными на законодательном уровне, в РФ решение суда носит обязательный характер исключительно для сторон в конкретном деле. Судьи действуют на основании принципа независимости и, безусловно, имеют право на вынесение иного решения при рассмотрении аналогичного спора.

    Тем не менее, учитывая тот факт, что суды стремятся формировать единообразную практику, и налоговые органы в похожих ситуациях теперь будут иметь возможность ссылаться на решение по делу «Орифлэйм» для подкрепления своей правовой позиции, рекомендуется учитывать данные критерии при построении бизнес-моделей.

    Если Вы только планируете использовать роялти в своем бизнесе или хотите свести к минимуму риски оспаривания в суде налоговыми органами уже осуществленных расходов по лицензионным соглашениям – мы готовы предложить свои услуги и будем рады видеть Вас среди наших клиентов. За более подробной информацией Вы может в любой момент обратиться к нашим специалистам. Также можете отправить заявку на консультацию непосредственно с нашего сайта.

    КРАТКАЯ СПРАВКА О РАССМАТРИВАЕМЫХ ДЕЛАХ:

    Суд поддержал ФНС в споре с Oriflame по уходу от налогов

    Арбитражный суд Москвы поддержал налоговиков в споре с «дочкой» косметического концерна Oriflame — ООО «Орифлэйм косметикс». Компания спорила с московским управлением Федеральной налоговой службы (ФНС). Оно обязало «Орифлэйм косметикс» выплатить более 530 млн руб. налога на прибыль и пеней за 2009-2010 гг., заседание суда проходило частично в закрытом режиме.

    Налоговики после выездных проверок в 2019-2019 гг. решили, что под видом лицензионных платежей компания снижала налоговую базу по налогу на прибыль, и доначислили неуплаченные, по их мнению, налоги и пени. Российская «дочка» платила за товарные знаки Oriflame и др. нидерландской Oriflame Kosmetiek, основной правообладатель этих знаков — люксембургская Oriflame Cosmetics, рассказывает источник, участвовавший в судебном процессе. Налоговики после проверки сочли, что люксембургская компания косвенно контролировала российскую, говорит он: «То есть «Орифлэйм косметикс» фактически было постоянным представительством иностранной компании, а заключение лицензионных договоров и выплата миллиардных роялти является способом неуплаты налогов». В Люксембурге налоги с этих платежей также не выплачивались — так налоговикам сообщило финансовое ведомство королевства, знает участник процесса.

    В июле «Орифлэйм косметикс» по этому делу проверяло также МВД, сообщал «Интерфакс» со ссылкой на свои источники. Тогда агентство сообщало, что в 2006 г. выручка «Орифлэйм косметикс» составила 10,7 млрд руб., убыток — 956 млн руб.; в 2010 г. выручка выросла почти до 20 млрд руб., а убыток за 5 лет работы — 3 млрд руб. Ряд цифр не соответствует действительности, говорил тогда представитель Oriflame в России, но отказывался уточнять, какие именно.

    У Oriflame почти во всех 60 странах присутствия созданы отдельные юрлица, говорит директор Oriflame по корпоративным вопросам в России и СНГ Сергей Большаков. Права на торговую марку «предоставляется на основании лицензий как компаниям, входящим в группу Oriflame, так и третьим лицам», утверждает он. По российским законам, осуществлять лицензионные платежи обязан каждый, кто использует исключительные права в своей деятельности, — и взаимозависимые юрлица не исключение, говорит Большаков.

    Позиция налоговиков вызывает у Большакова удивление: 20 лет существования компании в России налоговые органы признавали «Орифлэйм Косметикс» самостоятельным юрлицом, не отрицали выплату роялти и не рассматривали их как доход люксембургской компании от деятельности в России. «Теперь они рассматривают ООО как постоянное представительство Oriflame Cosmetics, используя как основной довод то, что у покупателей продукции под торговой маркой Oriflame якобы создается представление о том, что они вступают в отношения с люксембургской, а не российской компанией», — передал Большаков через представителя.

    Буквально до недавнего времени практика по подобным делам преимущественно складывалась в пользу налогоплательщиков, говорит партнер «Линии права» Сергей Калинин. Среди наиболее известных споров — дело «Монетки», екатеринбургского ритейлера. Налоговики оспаривали распространенный на практике механизм снижения налоговой нагрузки, говорит юрист: товарный знак выводится из России с последующей покупкой прав на его использование по лицензионному договору. В двух инстанциях дело было проиграно, но в кассации суд поддержал налогоплательщика.

    Другое нашумевшее дело — спор «Сабмиллер Рус», когда налоговики оспаривали саму необходимость лицензии для производства в России, напоминает Калинин. Это дело также было разрешено в пользу налогоплательщика, однако для этого ему потребовалось дойти до Высшего арбитражного суда.

    Но в последнее время суды все чаще встают на сторону налоговиков, говорит Калинин. «За последние несколько лет подходы судов к подобным спорам сильно изменились. Суды изначально рассматривают платежи за рубеж (роялти, проценты, оплата консультационных или управленческих услуг) как способ размывания налоговой базы в России, и доказать обратное становится все сложнее. Налогоплательщику нужно убедительно демонстрировать наличие деловой цели и экономической обоснованности подобных расходов», — отмечает Калинин.

    Самые громкие налоговые споры 2019 года

    Ушедший 2019 – это год неблагоприятных налоговых прецедентов. Об этом свидетельствуют определения Верховного Суда РФ, обнародованные за последнее время. Мы отобрали самые громкие налоговые процессы.

    Ушедший год запомнился всем нам громкими налоговыми спорами и показал, что суды все чаще стали поддерживать налоговиков. Причиной тому является, по всей видимости, острая потребность бюджета в притоке денег, а в пополнении казны, как говорится, все средства хороши. Даже если они не совсем справедливы.

    «Превращение» российской компании в иностранное представительство

    Вкратце о сути спора. Внимание налоговиков привлекли роялти, которые дочернее российское общество «Орифлейм Косметикс» выплачивало своим материнским компаниям, зарегистрированным в Нидерландах и Люксембурге. Эти роялти являлись платой за предоставление прав на использование в России коммерческого обозначения и товарных знаков «Oriflame».

    Проверяющие усмотрели в этом схему уклонения от налогов, указывая на то, что расходы ООО «Орифлейм Косметикс» на уплату лицензионных платежей не являются экономически обоснованными и не могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу. Свой вывод они аргументировали тем, что ООО «Орифлейм Косметикс», в сущности, является не самостоятельным юридическим лицом, а постоянным представительством головной компании холдинга в Люксембруге «Oriflame Cosmetics S.A.».

    Фото Алены Туляковой, ИА «Клерк.Ру»

    Компания проиграла нижестоящие инстанции, но многие, кто следил за этим процессом, надеялись, что Верховный Суд РФ восстановит справедливость. Да и сложившаяся судебная практика по похожим делам до недавнего времени преимущественно складывалась в пользу налогоплательщиков. И вот 14 января 2019 года судья Верховного Суда РФ Определением № 305-КГ15-11546 отказал в передаче этого дела в Судебную коллегию по экономическим спорам. Чуда, увы, не произошло.

    Вот как комментируют ситуацию представители юридического сообщества.

    Евгений Тимофеев, партнер налоговой практики Goltsblat BLP: В том, что Верховный Суд не станет пересматривать дело Орифлейм, сомнений, честно говоря, не было. Это – явно показательная порка. Такой она и должна была остаться – несмотря на то, что с правом принятые судами вердикты не имеют, на мой взгляд, ничего общего.

    Удивило другое: в трактовке Верховного Суда дело оказалось совсем не о том, о чем оно было в трех нижестоящих инстанциях. Казалось, что дело связано с применением правил о зависимом агенте, постоянном представительстве, возможности отождествления постоянного представительства как налогового понятия и представительства как корпоративного понятия, и о том, каким боком вообще сюда относится вопрос о необоснованной налоговой выгоде. Выяснилось же, что спор был о величине лицензионных платежей, и налогоплательщик должен был доказать не только наличие разумных причин заключения концессионных соглашений (как будто то, что никто не вправе использовать чужой товарный знак без лицензии, еще нужно доказывать), но и обоснованность размера платежей по лицензиям. А это, как отметил суд, налогоплательщику не удалось.

    Фактически, однако, Верховный Суд назвал вещи своими именами – «били» Орифлейм именно за величину лицензионных платежей, просто формально ценовых претензий не предъявляли. Это как если вы изгадили лестничную клетку, а привлекли вас к ответственности за курение на детской площадке. Вы объясняете, что вообще не курите, но в ответ слышите, что не доказали, что на лестнице не гадили. Разумеется, это нарушает сами основы права на защиту, но остальным суд, тем не менее, надо благодарить.

    Евгений Тимофеев: Если бы Верховный Суд просто согласился с логикой нижестоящих судов, получился бы еще больший бред, и этот бред был бы гораздо опасней – базовые концепции международного налогового права (да и нашего налогового закона) были бы окончательно разрушены. И впредь дела международных групп компаний окончательно решались бы по понятиям, а не по закону. Этого не случилось, а у других налогоплательщиков появилась еще и подсказка: даже если оспаривается существо операций, доказывайте рыночность размера расходов, и все, возможно, будет хорошо.

    «Гонорар успеха» не разрешили отнести на расходы

    Налоговики на практике могут признать незаконным отнесение таких выплат на расходы, учитываемые при налогообложении прибыли. Так и произошло с ОАО «Татэнерго». Во всех трех инстанциях судьи поддержали не компанию, а ИФНС. И когда организация подала кассационную жалобу для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, Верховный Суд РФ отказал ей в этом.

    Суды, рассматривавшие этот спор, заняли позицию о недействительности условия о гонораре успеха со ссылкой на судебные акты. На этом основании они делали вывод, что уменьшение налоговой базы на размер расходов, определенных по недействительной сделке, не соответствует нормам статьи 252 НК РФ.

    Данное дело вызвало широкий резонанс среди представителей бизнеса и юридического сообщества, поскольку ранее не вызывал сомнения тот факт, что налоговые последствия сделки не должны зависеть от ее недействительности. И на это неоднократно обращали внимание и сами судьи (Постановление ФАС Московского округа от 19.02.2009 № КА-А40/553-09). Более того, в пункте 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 148 был сделан четкий вывод: налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые в их исполнение финансово-хозяйственные операции, отражаемые в бухгалтерском учете. В рассматриваемом случае сделка состоялась, выплата производилась, сомнений в этих фактах нет.

    Хочется надеяться, что случившаяся ситуация не создаст прецедент а позиция, изложенная в судебных актах по данному делу, не получит широкого распространения. Но надежды на это, честно говоря, мало.

    Подробности этого процесса можно почитать здесь.

    «Дробление» бизнеса чревато проблемами

    Фото Бориса Мальцева, Кублог

    В первом споре компания, применяющая специальный режим налогообложения, создала дополнительные юрлица, на которые «переоформила» своих работников. Это было сделано с целью сохранения права на применение спецрежима. При этом за работниками сохранились те же должности и заработная плата, а обязанности, адрес места работы не изменились.

    Во втором споре налогоплательщик реорганизовал бизнес путем его разделения с выделением нескольких юридических лиц на УСН. Вновь созданным организациям налогоплательщик передал практически в полном объеме недвижимое имущество и кредиторскую задолженность по договорам займа. Те, в свою очередь, предоставляли имущество в субаренду, при этом стоимость аренды была выше на более, чем 20 процентов.

    По мнению ИФНС, налогоплательщик без экономической цели реорганизовал бизнес путем его разделения с выделением нескольких юридических лиц исключительно для получения налоговой выгоды. Инспекция установила взаимозависимость общества и организаций, применяющих УСН, по признаку должностного подчинения, ведения совместного бизнеса.

    Арбитры, а затем и Верховный Суд РФ, поддержали налоговиков.

    Данный подход перевернул представление бизнеса об использовании «дробления» бизнеса как инструмента для оптимизации. Ведь двумя годами ранее все были уверены в законности данного инструмента (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2019 № 15570/12 по делу № А60-40529/2011).

    Сдал в аренду? Заплати НДС!

    В данном деле была рассмотрена ситуация по сдаче гражданином в аренду собственного нежилого здания юридическому лицу. Налоговики увидели в этом признаки предпринимательской деятельности, а поскольку «ИП-шники» являются плательщиками НДС, то гражданину вменили обязанность по начислению этого налога. Заметим, что гражданин этот исправно платил НДФЛ со своих доходов от аренды.

    В первой инстанции гражданин проиграл, но областной суд отменил решение городского суда. На этом процесс не закончился, дело дошло до рассмотрения спора в Верховном Суде РФ. К сожалению, Верховный Суд РФ поддержал налоговиков и оставил в силе первое судебное решение.

    Прокомментировать ситуацию мы попросили Романа Речкина, старшего партнера ИНТЕЛЛЕКТ-С, магистра частного права:

    Обычная сдача имущества в аренду формально подпадает под определение предпринимательской деятельности, приведенное в статье 2 ГК РФ. Но дело в том, что понятие предпринимательской деятельности толковать формально как раз нельзя. Наоборот, нужно оценивать деятельность лица по существу, с учетом всех обстоятельств и факторов этой деятельности. Так, законодатель не зря говорит про «самостоятельность» предпринимательской деятельности. Бизнес — это активная, инициативная деятельность, которую нельзя свести к пассивному получению дохода от одной сделки. Кроме того, принципиально, что предпринимательская деятельность — это деятельность рисковая, то есть, нестабильная и непредсказуемая, которая может принести как прибыль, так и убыток. Арендодатель, конечно, может не получить арендную плату в результате неисполнения арендатором соответствующей обязанности, но это ограниченный и предсказуемый риск, который сам по себе не делает сдачу имущества в аренду рисковой деятельностью.

    При таком «творческом» толковании закона предпринимательской можно признать практически все, что угодно, например, использование работодателем имущества работника. Работник предоставляет работодателю свое имущество в пользование (автомобиль, например), и по соглашению получает плату за такое использование. Ничего не напоминает? Да и до объявления «предпринимательской деятельностью» получения акционером дивидендов при такой логике осталось буквально пару шагов сделать.

    А вот нормы НК РФ судьи почему-то истолковали предельно неформально, расширительно. В частности, перечень плательщиков НДС устанавливает статьи 143 НК РФ, этот налог в принципе обязаны уплачивать только три категории налогоплательщиков: организации; индивидуальные предприниматели; и лица, признаваемые налогоплательщиками НДС в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза. Расширить перечень плательщиков НДС может только законодатель, а он физических лиц, не являющихся предпринимателями, в статье 143 НК РФ не называет ни прямо, ни косвенно.

    Роман Речкин: Прямую норму налогового закона ВС РФ обошел достаточно изящно, процитировав абзац 4 пункта 2 статьи 11 НК РФ, которая устанавливает, что «физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями». Вот только принципиальную разницу между «не вправе ссылаться» и «является плательщиком НДС» судьи Верховного Суда РФ предпочли не заметить. То, что лицо не вправе ссылаться на что-либо, не наделяет это лицо автоматически противоположным свойством. Условно, если мужчина не вправе ссылаться на то, что он не женщина, это очевидно не делает его женщиной. В данном случае то, что физлицо не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем, само по себе не делает его автоматически предпринимателем. И уж ни в каком случае, в нарушение статьи 143 НК РФ, он не становится плательщиком НДС.

    Итог рассмотрения этого дела, на мой взгляд, закономерен. Уже в силу того, что по существу предпринимательский и налоговый спор рассматривали судьи, не разбирающиеся ни в предпринимательских отношениях, ни в налогах. Поэтому они, к сожалению, могли оценить эту ситуацию только так: формально и в интересах бюджета.

    Дополнительный налоговый контроль может ухудшить ситуацию

    Фото Евгения Смирнова, Кублог

    Из буквального толкования данного пункта следует, что цель дополнительных мероприятий – собрать максимум доказательств подтверждения факта совершения компанией налогового правонарушения. То есть подразумевается, что налоговики его уже установили. Соответственно, на момент назначения дополнительных мероприятий уже можно говорить о том, «во сколько» фирме обойдется данное правонарушение.

    Но в данном деле допконтроль сыграл с компанией злую шутку. Налогоплательщик, надеясь, что благодаря допмероприятиям описанное в акте проверки нарушение не подтвердиться, получил обратный результат. Более того, по итогам допконтроля сумма доначисленного налога увеличилась в разы!

    Не согласившись с выводами налоговиков, общество обратилось за справедливостью в суд. Но если первая инстанция поддержала компанию, то последующие судебные разбирательства повернули ситуацию не в ее пользу. Вся надежда оставалась на Верховный Суд РФ, но и здесь надежды налогоплательщика не оправдались. Верховный Суд РФ отказал в пересмотре дела в кассационном порядке (Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2019 № 309-КГ15-9617).

    Основное средство облагается налогом, даже если оно не готово к использованию

    Признаки, при которых объект считается основным средством, определены в пункте 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств». Одним из них является предназначенность имущества для использования в производстве, для управленческих нужд или для сдачи в аренду. На этом основании проверяющие настаивают на включении в состав облагаемых объектов и того имущества, которое на текущий момент еще не может эксплуатироваться. Например, если объект не подключен к электросетям или не получено разрешение на эксплуатацию.

    Подобный спор с ИФНС возник у ОАО «Тамбовский завод «Комсомолец» имени Н.С. Артемова». Налоговики обвинили компанию в занижении базы по налогу на имущество. Дело в том, что компания не переводила активы на счет 01 до получения разрешения на их эксплуатацию или до подключения к электросетям, поскольку до этого их использование было бы незаконным.

    Нижестоящие суды компания проиграла. И тогда она подала кассационную жалобу для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. Но, к сожалению, Верховный Суд РФ отказал ей в этом.

    Судебная практика хотя и противоречива, но в то же время содержит примеры споров, выигранных компаниями. Например, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 14.07.2019 № Ф09-3950/15 по делу № А47-6216/2019 суд посчитал, что до получения разрешения на ввод вновь построенного объекта в эксплуатацию, он отражается в бухгалтерском учете как капитальные вложения, то есть на счете 08. А значит, не подлежит включению в состав налоговой базы по налогу на имущество.

    С появлением вышеуказанного определения ВС РФ, вероятность выигрыша спора компаниями, судя по всему, уменьшится.

    ФНС проверяет номера счетов-фактур

    Тем не менее, одной компании отказали в вычете НДС по некоторым счетам-фактурам. Суть конфликта состояла в том, что один из покупателей заявил вычет по счетам-фактурам, которые были датированы маем и имели номера 11, 12 и 13. Налоговики выборочно взяли счета-фактуры поставщика, но в отношениях с другим покупателем за более ранний период и установили, что они имели номера 76, 129 и 156. Получается, что номера по отгрузкам марта были выше, чем номера по более поздним, майским, поставкам.

    Проверяющие заподозрили неладное и стали «копать» дальше в отношении данных контрагентов. В итоге сделали вывод, что сделки с такими компаниями являются фиктивными. Налогоплательщик обратился в суд, но, к сожалению, проиграл в нескольких инстанциях (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17.12.2019 № Ф10-4440/2019 по делу № А62-6299/2019).

    Это спор возник еще до введения декларации, включающей в себя показатели счетов-фактур. Теперь же, в условиях сдачи электронных деклараций, когда налоговики могут совершенно спокойно провести перекрестную сверку счетов-фактур, выявить подобные факты труда не составит. Так что будьте бдительнее со своими поставщиками!

    Ставит ли дело «Орифлейм» под сомнение общепринятое толкование понятия «постоянное представительство»?

    4 августа 2019 г. российское дочернее общество международной группы компаний, проигравшее налоговым органам дело в судах низших инстанций (дело № А40-138879/14), использовало свой последний шанс и подало кассационную жалобу в Верховный Суд РФ. Вызвавший широкий резонанс налоговый спор касается расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также налоговых вычетов по НДС с роялти, выплаченных взаимозависимому иностранному контрагенту.

    Оспариваемое постановление было вынесено 11 июня 2019 г. Арбитражным судом Московского округа (далее – «Суд»). Июньское решение подверглось массовой критике со стороны экспертов и делового сообщества за беспрецедентный подход к толкованию положений налогового законодательства, в соответствии с которым самостоятельное российское юридическое лицо было переквалифицировано Судом в постоянное представительство иностранной аффилированной компании.

    Если Верховный Суд оставит постановление Суда без изменений, может возникнуть необходимость пересмотра общепринятого толкования понятия «постоянное представительство» в российской правоприменительной практике. В таком случае международным группам придется внести существенные коррективы в подход к структурированию и оформлению договорных отношений с их российскими дочерними обществами.

    Люксембургская компания (далее – «ЛюксКо») осуществляет торговую деятельность на территории РФ через своего дистрибьютора, российское общество с ограниченной ответственностью (далее – «Общество»), входящее в состав той же группы компаний. Общество, в свою очередь, действует в рамках коммерческой концессии, приобретая право на использование товарного знака группы, соответствующих коммерческих обозначений и ноу-хау, созданного иностранным правообладателем.

    Исключительные права на перечисленные выше объекты интеллектуальной собственности принадлежат ЛюксКо, которая предоставила права на их использование нидерландской холдинговой компании (далее – «ХолдКо») по договору коммерческой концессии. Затем ХолдКо передала весь комплекс предоставленных ей прав Обществу на условиях коммерческой субконцессии (далее – «Договор субконцессии»).

    Согласно структуре вознаграждения, предусмотренной Договором субконцессии, сумма лицензионных платежей (роялти), выплаченных Обществом за период до октября 2010 года, составляла 5% от суммарной выручки Общества от продажи товаров. На практике это привело к тому, что 98,4% своих доходов Общество перечисляло в адрес ХолдКо. В дальнейшем в Договор субконцессии были внесены изменения, согласно которым сумма лицензионных платежей стала исчисляться с учетом трех основных компонентов:

  • 2% от инвойсной стоимости товаров, ввезенных на территорию России, за использование товарного знака;
  • 4 000 000 евро в год за использование коммерческого обозначения;
  • 20 000 000 евро в год за использование ноу-хау.
  • Позиция налогового органа

    Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее – «налоговый орган») провело проверку деятельности Общества за 2009-2010 гг., по результатам которой расценило, что учет Обществом роялти в указанном периоде (в общей сумме около 2 млрд. руб.) как расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, представляет собой незаконный инструмент налоговой оптимизации. При этом налоговый орган посчитал, что выплата Обществом роялти по Договору субконцессии производилась исключительно для (i) незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, (ii) необоснованного возмещения НДС из российского бюджета и (iii) вывода денежных средств за рубеж.

    Налоговый орган пришел к указанным выводам, заключив, что, несмотря на факт регистрации Общества в качестве самостоятельного юридического лица, на практике оно являлось постоянным представительством ЛюксКо, фактического получателя дохода от источника в России.

    К сожалению, Суд отклонил все приведенные Обществом доводы и полностью поддержал позицию налоговых органов, основываясь на доктринах «снятия корпоративной вуали» и «необоснованной налоговой выгоды». Квалифицируя Общество в качестве постоянного представительства ЛюксКо, Суд основывался на следующих аргументах:

  • неясная коммерческая роль Общества в сравнении с ЛюксКо в отношениях с конечными покупателями;
  • возможность для покупателей заключать сделки с ЛюксКо через Общество без каких-либо контактов с ЛюксКо;
  • крайне ограниченный объем прав, предоставленных Обществу, в части разработки каталогов, определения политики ценообразования и т.д.;
  • участие работников ЛюксКо в управлении российским обществом (даже без физического присутствия таких работников на территории России);
  • систематическая убыточность деятельности Общества; и
  • неисполнение обязанности по уплате налогов с полученных роялти ни на уровне ЛюксКо, ни на уровне ХолдКо в их соответствующих юрисдикциях ввиду особенностей местного законодательства.
  • С учетом вышеизложенного Суд проигнорировал факт участия ХолдКо в договорных отношениях и в акционерное структуре, посчитав выплату роялти в пользу ХолдКо экономически необоснованной операцией. Кроме того, Cуд сделал вывод о том, что Общество осуществляло деятельность от имени и в интересах ЛюксКо, что является признаком зависимого агента и превращает Общество в постоянное представительство люксембургской компании.

    На настоящий момент преждевременно делать выводы о том, каким образом июньское постановление по делу, описанному в настоящем информационном письме, может повлиять на правоприменительную практику российских налоговых органов. Сейчас остается надеяться, что Верховный Суд не только примет кассационную жалобу к рассмотрению, но и пересмотрит квалификацию, данную нижестоящими судами (по общему правилу, кассационные жалобы подлежат рассмотрению в течение двух месяцев со дня вынесения определения об их передаче в Судебную коллегию Верховного Суда).

    В случае отказа в удовлетворении кассационной жалобы Общества не исключено, что налоговые органы станут активно ссылаться на позицию Суда и применять подобное толкование на практике достаточно агрессивным образом. Налоговые органы также могут попытаться применить логику Суда не только к концессионным схемам с уплатой роялти, но и к иным договорам между иностранными компаниями и их российскими дочерними обществами.

    В любом случае, общие тенденции деофшоризации в России обретают все более четкие очертания, в связи с чем иностранным компаниям следует обращать повышенное внимание на способы структурирования и оформления договорных отношений с их российскими контрагентами. Для минимизации соответствующих налоговых последствий и рисков мы настоятельно рекомендуем иностранным группам приступить к реализации следующих действий:

  • обеспечение соблюдения общих принципов экономической обоснованности и документального подтверждения затрат, требуемых для принятия расходов к вычету по российскому налогу на прибыль, путем, в частности, систематизации первичных документов учета операционной деятельности российских дочерних обществ;
  • проведение проверки существующих договорных отношений и обоснование позиции российских дочерних обществ как с коммерческой, так и с правовой точек зрения; и
  • внедрение надлежащей политики трансфертного ценообразования и обеспечение соблюдения правил трансфертного ценообразования по российскому законодательству в части подачи уведомлений и подготовки документации.
Читайте так же:  Кто имеет право на бесплатный проезд с 1 июня